LA CONSULTA PREVIA EN LA SENTENCIA C-366/11

Por: Mónica Contecha Tello

La consulta previa, según lo expone esta sentencia,  es el derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes de participar en las decisiones que puedan afectarlos directamente. Este derecho es “reconocido y protegido por el ordenamiento  constitucional y, en consecuencia, exigible jurídicamente”  (Sentencia C-366/11). Y como mecanismo de participación especial de los grupos indígenas y afro descendientes busca proteger la integridad étnica, cultural, social de estos grupos a partir de la opinión que estos den sobre las decisiones que puedan afectar su territorio, recursos naturales y valores sociales y económicos que son fundamentales para su subsistencia (Sentencia C-366/11).

Este derecho fue reconocido en el ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 21 de 1991 en la cual se ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo que también hace parte del Bloque de Constitucional y por lo tanto es vinculante. El objetivo que tiene este convenio es “evitar que las comunidades diferenciadas sean reguladas a partir de criterios de asimilación con lo cual se logra preservar su identidad cultural y étnica” (Sentencia C-366/11), y es basándose en este objetivo que en el literal a de su artículo 6 establece que los gobiernos tienen que consultar a los grupos étnicos, mediante procesos adecuados y apropiados, las decisiones que puedan afectarlos directamente.

Dentro de la Constitución Política el Derecho a la Consulta se basa en la combinación del principio democrático de participación que les es reconocido a todos los colombianos y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación (Sentencia C-366/11). Esto se ve evidenciado explícitamente en el artículo 1 en donde se expone que Colombia es un país democrático y participativo, en el artículo 7 en donde se reconoce y se protege la diversidad étnica y cultural del país, en el artículo 8 en donde se especifica la obligación del Estado de proteger las riquezas culturales de la nación, en el artículo 72 que habla del patrimonio cultural de la Nación que está protegida por esta, y finalmente en los artículos 329, 330 y 346 en donde se reconoce la autonomía de estos grupos, su territorio y sus resguardos.

La consulta previa está fundamentada en el principio de la buena fe, y antes de realizar el proceso de consulta como tal, el gobierno debe adelantar un proceso de pre consulta con los grupos étnicos en donde se deberá establecer la manera en que se va a realizar la consulta previa, ya que está no tiene un proceso establecido debido a que se busca que esta participación “se realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad” (Sentencia C-366/11), es decir, la pre consulta sirve para que entre el gobierno y los grupos étnicos se establezca como se va a realizar la consulta previa de manera que esta esté de acorde con la identidad cultural de cada grupo.

Deben ser objeto de Consulta Previa “aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales” (Sentencia C-366/11),y según lo establecen los artículos 329 y 330 de la Constitución Política los temas relacionados  “con la conformación, delimitación y relaciones con las demás entidades locales  de las unidades territoriales de las comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los recursos naturales en los mismos.” (Sentencia C-366/11)

Finalmente es de importancia rescatar que el no cumplir el Derecho Fundamental de los grupos étnicos a la Consulta Previa acarrea consecuencias jurídicas, que en el caso de sea una ley la que viole este derecho puede llevar a la declaratoria de inexequibilidad de la misma.

BIBLIOGRAFÍA

Sentencia C-366/11,.M.P LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.