Resumen Genealogía del racismo.

William Cárdenas - 201218583

Focault empieza haciendo una descripción de la forma del poder. Es decir, empieza observando los métodos de mantenimiento y creación del poder, los cuales son el derecho y la verdad. Luego, enuncia el carácter histórico del estudio y describe como a través de su obra un objetivo central ha sido la mirada a las disciplinas y al poder. Y de ahí, nace una de las primeras preguntas articuladoras del texto que es relativa al cuestionamiento de cómo a partir del simple discurso de la verdad se pueden definir los limites del poder y del derecho. Y a partir  de  este cuestionamiento empieza a surtir una tesis al decir que, el discurso de la verdad no solo somete a que no podemos ejercer poder si no es a través de la verdad sino que, de la verdad se surte la ley, gesto por excelencia del poder.

Luego el autor, empieza a hacer unas especificaciones acerca del recorrido histórico y descriptivo que al principio del texto enseñó. La primera de ellas, es exponer que el centro de todo el diseño del sistema jurídico desde el medioevo se da en entorno al poder real. Y la segunda, es exhibir como la teoría del derecho a partir del medioevo se ha organizado escencialmente en torno a la soberanía y a la fijación de la legitimación del poder, y que esto se da a partir del momento en el que se tiende a disolver “el derecho adquirido” de la dominación y el debate se cambia hacia la observancia del derecho legitimo a la soberanía y la obligación legal de la obediencia. Entonces, de esos puntos surge su tesis principal, la cual enuncia que en vez de poner en el centro del debate la soberanía y la obediencia se debería ponderar el problema de la dominación y la sujeción que es lo que en esencia el derecho trasmite y hace funcionar.

Entrado ya en el debate grueso de su texto Focault empieza por hacer 5 precisiones metodológicas. La primera de ellas, es acerca del análisis como tal del poder el cual no debe verse desde el centro, sino desde sus bases y desde sus formas acción. La segunda, es que es debido analizar el poder no desde su centro o su detentador sino, desde los objetos o blancos del poder. La tercera, es que el poder no puede ser analizado como algo estático o como algo que se ejerce desde alguien y se ejecuta a alguien, sino como un fenómeno que circula y funciona en cadena, o sea, el poder transita a través de los cuerpos. La cuarta de ellas, es la especificación de que aunque el poder transita o circula esto no quiere decir que este está bien repartido, o, que está democráticamente bien distribuido, y de ahí, pone el ejemplo de la burguesía y desarrolla su teoría acerca de esta. Y la quinta, es acerca de la capacidad de las ideologías en la conformación del poder, y que a partir de esta capacidad el poder debe poner en circulación el saber.

Y por último, a explicar como el poder no es uno solo y no se ejerce de una sola manera, a través de ejemplos como el de la extracción de tiempo y trabajo. A través de esto, el autor llega a la cúspide de su texto cuando empieza a  hablar de la disciplina, el autor logra desarrollar su premisa acerca del sistema burgués y empieza a explicar lo que el considera que es la normalización de la sociedad. En otras palabras, él expone cómo desde el sistema de disciplinas, se logra configurar un sistema de dominación separado del habitual que es el del derecho.

 A modo de conclusión, es conveniente cerrar con una cita del texto que resume de hecho el significado de la normalización, y explica su ejemplo de la medicalización:

Las disciplinas son portadoras de un discurso que no puede ser el del derecho. El discurso de la disciplina es extraño al de la ley, de la regla como voluntad soberana. Las disciplinas sostendrán un discurso que no será el de la regla jurídica derivada de la soberanía, sino el de la regla natural, es decir, de la norma. Definirán un código que no será el de la ley, sino el de la normalización.

Michel Foucault. Poder, derecho y verdad. Resumen

Por: David Garavito Cuervo

El asunto principal del que Foucault se ocupa en este texto es el cómo del poder. Es decir, más que analizar por qué se instaura el poder, que es el cuestionamiento tradicional de la filosofía política, lo que busca es rastrear los mecanismos que alimentan el poder en la sociedad occidental. Para esto, Foucault parte de la base de la existencia de una relación simbiótica entre el poder, el derecho y la verdad, siendo los últimos dos los puntos de referencia sobre los cuales el poder se erige y se alimenta. Para situar esta conexión, el filósofo francés nos remite a los orígenes de la tradición jurídica occidental, esto es, a la resurrección del derecho romano en función del poder monárquico del Occidente Medieval, del poder real. Según, Foucault, la tradición jurídica occidental surgió para provecho del rey, como instrumento del rey y como justificación de la autoridad del rey.  Este derecho real después, con el advenimiento de la era burguesa, tuvo que adaptarse a las nuevas realidades socioeconómicas y lo hizo mediante la teoría jurídico política de la soberanía.

Para Foucault es imperativo que no se confunda soberanía con dominación. Y esto es central para la ilustración del punto fundamental de este autor en este texto: cómo la convivencia contradictoria y a veces polémica, violenta,  entre derecho y disciplina es lo que constituye el poder. La soberanía es una teoría justificativa del deber de obediencia, y es la columna central del derecho; la disciplina es un agente de control. La primera se basa en la regla jurídica y la segunda en la natural. Y es esta conjunción del poder soberano y el poder disciplinario, según Foucault,  lo que realmente constituye al poder como un todo. En esta orden de ideas, la teoría jurídico política de la soberanía termina siendo la fachada, la cara bonita, de lo que es en realidad el poder, una  autoridad democrática que pone en marcha mecanismos de dominación, en el sentido fuerte de la palabra, pero está amparada bajo la legitimidad incuestionable de la soberanía que nace de las voluntades individuales. Mientras que la soberanía tiene injerencia sobre los bienes y las riquezas de las personas, por medio del deber de tributación y otras obligaciones, la dominación se apropia del tiempo y del trabajo de las personas. Por eso es que la sociedad occidental burguesa es necesariamente disciplinaria y democrática, así parezca contradictorio; porque necesita apropiarse de la capacidad productiva de los individuos y excluir a aquellos que no son normales, esto es, los que no son tan útiles. En términos historicistas, se podría decir que lo que Foucault hace en este texto es una historia subalterna del poder, una exposición de cómo funciona el poder desde abajo, y en círculos. Porque, según él, “más que preguntarse cómo el soberano aparece en el vértice, es necesario indagar cómo se han constituído los sujetos realmente, materialmente, a partir de la multiplicidad de cuerpos, de las fuerzas, de las energías, de las materias, de los deseos, de los pensamientos” como consecuencia del accionar de ese triangulo entre el poder, el derecho y la verdad.

Corte Constitucional de Colombia. Resumen Auto 004 de 2009.

Por: Luis C. Soto

LA moyoaria de los pueblos indegnas en Colombia estan en grave peligro de ser exterminandos ya sea cultural y/o físicament, esto se da basicamnete ya que como han sido violentados sus derechos fundamentales y acuerdos del derecho internacional humanitario. Esto se da por parte del los grupos al margen de la ley con el fin de intimidar o aterrorizar a la población, generar desplazamiento como retaliación a la oposición de la presencia de grupos al margen de la ley. Según la ONIC (Organización nacional de indígenas de Colombia), en muchos de los casos exisen zonas de tierra que en que los territorios estan en disputa y estos como esos territiorios no se les han legalizado oficialmente a estos grupos indígenas y de los cuales estos territorios consisten y mas del 97% y estan e nactual control de los grupos ilegales. Esto implica que se haga una omisión a los poderes del estado colombiano y que se actué de inmediato. Esto afecta de muchas maneras la calidad de estos indegenasy viola sus derechos constitucionales, y al final del auto 004 de 2009 la corte toma tres deciones con respecto a esto: Primero: declara que los pueblos indígenas colombianos estan en peligro de ser exterminados cultural y/o físicamente y esto se ve en el desplazamiento de estos grupos. Segundo: Declara que el estado colombiano tiene la obligación de previnir las causas de estos desplazamientos. Y tercero y ultimo: que un termino de 6 mese por medio de Acción Social y al Ministro del Interior y de Justicia, se de un plazo de máximo 6 meses para llevar a cabo lo estipulado en este auto y que se deben tener en cuenta la participación de los grupos indigenas.

Resumen sentencia C-366 de 2011

La sentencia C-366 de 2011 intenta resolver el problema jurídico de si es o no inconstitucional la ley 1382 de 2010, la cual fue demandada por cuatro ciudadanos colombianos. La demanda se basa, en expresar que la ley en su integridad viola los artículos 2, 7, 40, 330 de la C.P. colombiana, pero sobretodo, el artículo 6 del convenio 169 de la OIT el cual tiene carácter constitucional por medio del bloque de constitucionalidad. El fundamento de la demanda, se encuentra en argumentar que, dado que es una ley que regula temas concernientes a los indígenas ya que, trata tópicos relacionados con tierras donde habitan indígenas, lugar en el cual se encuentran recursos naturales se debió realizar la debida consulta previa. Al no realizarse esta, se vulnera un derecho per se, pero además, al no cumplirse este derecho se vulneran otros derechos civiles y políticos, y económicos, sociales y culturales de los indígenas.

Acto seguido, la corporación pide el concepto de diversas autoridades tanto gubernamentales, las cuales en su totalidad se encuentran a favor de la exequibilidad de la norma, como instituciones académicas e instituciones dedicadas a la defensa del pueblo, como el ministerio público, las cuales, en su mayoría se encuentran a favor de la inexequibilidad de la norma.

La corporación entonces, plantea un esquema metodológico a seguir, del cual son resaltables 3 elementos fundamentales, la definición y alcance de la consulta previa, la naturaleza y las particularidades de la ley, y, la resolución del problema jurídico y la decisión como tal. Entonces,  siguiendo el esquema planteado la corte empieza definiendo la consulta previa:

 “…la consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente.  Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.  La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.”

Y, explica que este derecho encuentra fundamentado en el régimen constitucional actual en “la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el constitucionalismo contemporáneo.” Y, en el bloque de constitucionalidad dado que, el constituyente secundario aprobó en la ley 21 de 1991 el convenio 169 de la OIT en dónde se encuentra consagrado el derecho fundamental a la consulta previa.

Después, luego de realizar un exhaustivo debate hermenéutico, la corporación llega a la conclusión de que aunque la ley en cuestión no deroga artículos del código de minas relativos a derecho indígena, este si regula términos relativos al uso del suelo y del territorio, y como la corte en varias oportunidades lo ha expresado, el territorio configura una parte esencial para la autodeterminación y la identidad de los pueblos.

Y por último, ya expresado el valor de la consulta previa y su alcance, y además, la necesidad de haberla realizado en el caso de la ley 1382 de 2010, la corte procede a declarar su inexequibilidad por vicios en su formación y por qué ella vulnera derechos fundamentales consagrados en la constitución y en el bloque de constitucionalidad. Pero, declara que para no crear un perjuicio y una situación aun más inconstitucional, esa sentencia empezará a surtir efectos dos años después, para no generar un vacío normativo.

Vale la pena resaltar, que la sentencia presenta 2 salvamentos de votos parciales, 1 salvamento de voto y una aclaración de voto. De los cuales, los salvamentos de voto parcial y la aclaración de voto son referentes a que la declaración de inconstitucionalidad empiece a surtir efectos 2 años después y el salvamento de voto es referente a que la corte estaba inhibida de evaluar el caso.

William Cárdenas - 201218583

LA CONSULTA PREVIA EN LA SENTENCIA C-366/11

Por: Mónica Contecha Tello

La consulta previa, según lo expone esta sentencia,  es el derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes de participar en las decisiones que puedan afectarlos directamente. Este derecho es “reconocido y protegido por el ordenamiento  constitucional y, en consecuencia, exigible jurídicamente”  (Sentencia C-366/11). Y como mecanismo de participación especial de los grupos indígenas y afro descendientes busca proteger la integridad étnica, cultural, social de estos grupos a partir de la opinión que estos den sobre las decisiones que puedan afectar su territorio, recursos naturales y valores sociales y económicos que son fundamentales para su subsistencia (Sentencia C-366/11).

Este derecho fue reconocido en el ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 21 de 1991 en la cual se ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo que también hace parte del Bloque de Constitucional y por lo tanto es vinculante. El objetivo que tiene este convenio es “evitar que las comunidades diferenciadas sean reguladas a partir de criterios de asimilación con lo cual se logra preservar su identidad cultural y étnica” (Sentencia C-366/11), y es basándose en este objetivo que en el literal a de su artículo 6 establece que los gobiernos tienen que consultar a los grupos étnicos, mediante procesos adecuados y apropiados, las decisiones que puedan afectarlos directamente.

Dentro de la Constitución Política el Derecho a la Consulta se basa en la combinación del principio democrático de participación que les es reconocido a todos los colombianos y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación (Sentencia C-366/11). Esto se ve evidenciado explícitamente en el artículo 1 en donde se expone que Colombia es un país democrático y participativo, en el artículo 7 en donde se reconoce y se protege la diversidad étnica y cultural del país, en el artículo 8 en donde se especifica la obligación del Estado de proteger las riquezas culturales de la nación, en el artículo 72 que habla del patrimonio cultural de la Nación que está protegida por esta, y finalmente en los artículos 329, 330 y 346 en donde se reconoce la autonomía de estos grupos, su territorio y sus resguardos.

La consulta previa está fundamentada en el principio de la buena fe, y antes de realizar el proceso de consulta como tal, el gobierno debe adelantar un proceso de pre consulta con los grupos étnicos en donde se deberá establecer la manera en que se va a realizar la consulta previa, ya que está no tiene un proceso establecido debido a que se busca que esta participación “se realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad” (Sentencia C-366/11), es decir, la pre consulta sirve para que entre el gobierno y los grupos étnicos se establezca como se va a realizar la consulta previa de manera que esta esté de acorde con la identidad cultural de cada grupo.

Deben ser objeto de Consulta Previa “aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales” (Sentencia C-366/11),y según lo establecen los artículos 329 y 330 de la Constitución Política los temas relacionados  “con la conformación, delimitación y relaciones con las demás entidades locales  de las unidades territoriales de las comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación de los recursos naturales en los mismos.” (Sentencia C-366/11)

Finalmente es de importancia rescatar que el no cumplir el Derecho Fundamental de los grupos étnicos a la Consulta Previa acarrea consecuencias jurídicas, que en el caso de sea una ley la que viole este derecho puede llevar a la declaratoria de inexequibilidad de la misma.

BIBLIOGRAFÍA

Sentencia C-366/11,.M.P LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Michel Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Resumen
Por: Luis C. Soto

En La verdad y las formas jurídicas desde un principio el autor denomina criminal como un enemigo de la sociedad y de acuerdo con esto, según Rousseau se entiende por criminal al que haya roto el pacto social. La verdad de la que habla Foucault hace referencia a que la verdad se basa en la historia, la verdad con un enfoque penal nace de la práctica social de controlar y vigilar y con esto Foucault hace un análisis histórico que se cataloga como la política de la verdad basándose en los elementos que se dan en la visión de Nietzche y que se puede resumir en tres principios que hace parte fundamental de la teoría de las leyes penales y estas son:

1. Que el quebrantamiento de la ley y cualquier norma no tiene ninguna relación con alguna creencia religiosa y que algún daño a la sociedad es por la violación de alguna ley y no de alguna razón religiosa.

2. La legislación se da por un poder político y por ende no tiene poder sobre las leyes de la naturaleza, los principios religiosos o la moral de la sociedad.

3. El crimen es básicamente lo que se entiende como que todo recae en la acción penal, en este punto se entiende que si uno comete una infracción no es un pecado sino que trae unas consecuencias para el individuo en su vida social y con esto hay una reacción por parte de la sociedad hacia el individuo.

Con esto, hay cuatro maneras de castigar a un individuo y que también se le debe dar la oportunidad de reparar el daño hecho a la sociedad y la promesa por parte del individuo de no volver a cometer un hecho de estos, estas cuatro formas son:

1. Como parte de la ruptura del pacto social, entonces se da una exclusión por parte de la sociedad.

2. Se da un proceso de juzgamiento y un fallo se confina al individuo al encerramiento teniendo en cuenta la peligrosidad de este.

3. Todos los criminales están obligados a reparar el daño causado a la sociedad a partir de acciones y con hecho que demostrar que si puede reparar el daño hecho.

4. La técnica del ojo de por el ojo, diente por diente y se define en que el individuo recibe una pena o castigo lo más parecido como el daño hecho.

La verdad y las formas jurídicas se divide en 5 partes (discursos) que nos da un contexto no solo filosófico sino también histórico para entender sus teorías. En la primera parte del discurso se reelabora la teoría del conocimiento con base a las teorías de Nietzsche, en la segunda parte se hace referencia a dos formas de protesta, litigio y reglamentación judicial en Grecia. En esta parte también se hace una analogía entre el saber y el poder y el complejo de Edipo. En la tercera parte se habla de la estatalización de la justicia penal en la edad media y sus mecanismos. En la cuarta parte se hace referencia al panoptismo de Foucault que es la mezcla de tres factores que son: la vigilancia, el control y la corrección. También la base las instituciones y las ciencias humanas. Y la genealogía de los procesos de control en Inglaterra y Francia. Y por último en la última parte (quinta) el nacimiento de la paradoja del panoptismo que se basa en la vigilancia, el control y la corrección y la exclusión del individuo por encierro y por ultimo control.

Resumen Sentencia C-366/11 Corte Constitucional de Colombia

Por: David Garavito Cuervo

En marzo de 2011, la Corte Constitucional de Colombia se pronunció de fondo sobre un demanda de constitucionalidad presentada por unos ciudadanos que acusaban a la Ley 1328 de 2010, que reformó el Código de Minas, de ser contraria a la Constitución en tanto violentaba el derecho fundamental de la consulta previa, derecho ostentado por las comunidades indígenas y afrodescendientes en cumplimiento del precepto constitucional de la multiculturalidad de la Nación colombiana. Los actores sustentaron la demanda en varios artículos de la Constitución Política y en el Artículo Sexto del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad.

La Ley 1328/10 tiene por objeto modernizar la actividad minera nacional, mediante la modificación y derogación de una ley anterior. Esto con miras a subsanar las deficiencias encontradas en ella, y a unificar y reducir los trámites que se podrían presentar nocivos para la llamada “confianza inversionista”.

La Corte, haciendo uso de la doctrina constitucional ya existente y del derecho internacional de los derechos humanos, establece cuál es la naturaleza del derecho fundamental de la Consulta Previa. Y para ello lo enmarca dentro del Mandato Último de la multiculturalidad de la Nación y su consecuente pluralismo jurídico. Mediante este establecimiento de igualdad formal de cosmovisiones y culturas, se desprende un derecho fundamental a la participación de los indígenas y los afrodescendientes frente a la adopción de políticas públicas que los afecten directamente. Y un deber estatal de garantía de participación. Así pues, constituye para los órganos representativos del Estado, una obligación el adelantar una Consulta Previa con las comunidades minoritarias ya mencionadas a la hora de diseñar políticas públicas que los afecten directamente.

Los demandantes, así como muchos de los intervinientes y la misma Corte, reivindicaron la naturaleza histórico sociológica, con implicaciones jurídicas, que tienen los conceptos de tierra y territorio como elementos constitutivos de la identidad para pueblos minoritarios, y protegidos constitucionalmente, como lo son los indígenas y los afrodescendientes. El Código de Minas, por ser eso mismo, un código, tiene inexcusablemente una pretensión de sistematización, generalidad y prevalencia. Y como su objeto de regulación son los recursos minerales ubicados en todo el territorio nacional, se ven incluídos los territorios ancestrales pertenecientes a etnias diferenciadas de la sociedad mayoritaria. Por tanto, a la hora de tramitar una medida legislativa de afectación directa sobre estas comunidades, el Estado tiene el deber de garantizar la participación de las etnias por medio del mecanismo, constitucionalmente establecido, de la consulta previa.

A partir de las pruebas que recolectó la Corte Constitucional, se estableció que dicho trámite no se dio y que por tanto era procedente la declaratoria de inexequibilidad de la ley demandada. Sin embargo, en lugar de expulsarla inmediatamente del ordenamiento jurídico por cuenta del vicio de inconstitucionalidad que presenta la omisión de la consulta previa, decidió diferir su inconstitucionalidad a dos años para evitar la creación de una laguna jurídica que, por la envergadura de la ley demandada, sería nefasta.