¿Qué
entiende usted por el derecho a la consulta previa y cuál es su experiencia con
dicho procedimiento como funcionario del Ministerio? (Pregunta introductoria y
general)
El derecho de consulta
previa, así como está enmarcado en el Convenio 169 de la OIT y ratificado por
Colombia mediante la Ley 21 de 1991, es un derecho fundamental en construcción,
porque las comunidades indígenas dicen que dicha ley no fue consultada.
A partir de la Ley 21 de
1991 nace este derecho, pero todavía está en construcción, debido a que la Ley
21 no fue reglamentada. Era una ley marco, una ley estatutaria; tenía que haber
sido reglamentada y nunca fue reglamentada. Después de eso, salió la Ley 99 de
1993, que fue la que creó el Ministerio de Ambiente, y en el artículo 76 habló
de las comunidades étnicas.
Las siete etapas de la
consulta previa están contempladas en la Directiva Presidencial 01 de 2010. A
la única que ha hecho referencia la Corte Constitucional, y que dice que es
obligatoria, es la etapa de pre consulta, a través de la Sentencia T-693 del
2011. En esta sentencia, la Corte también definió lo que es afectación
directa y afectación indirecta. Leyendo dicha sentencia se puede entender
mejor qué es eso.
En la etapa de pre
consulta ¿qué dice la Corte Constitucional? Es la etapa de acercamientos
entre las partes, que coordina el Ministerio del Interior. Entonces, en esta
primera reunión es donde la comunidad indígena y el ejecutor del proyecto
tienen el primer acercamiento. Es en donde se acercan las partes (cominidad y
ejecutor de proyecto). Además, se define la ruta metodológica que se va a
hacer para darle cumplimiento a la consulta previa. Porque si bien es
cierto que la directiva presidencial establece siete pasos, en esta etapa de
preconsulta entre las partes se pueden concertar menos pasos o la forma cómo se
va a hacer la consulta previa. Queda a discreción de las partes definir, en
este momento, cómo se va a hacer y en qué momento se va a hacer la consulta
previa. El Ministerio siempre que hace una de estas reuniones levanta un acta
con la firma de las personas para que quede la constancia del cumplimiento de
la consulta. Y después de surtida esta etapa, esta reunión de preconsulta, en
ésta misma se puede fijar la próxima fecha para el siguiente paso, que es la etapa
de apertura.
En la primera fase se
cuenta qué va a ser el proyecto, algo muy general. En la segunda etapa, que es
la etapa de apertura, es donde se instala formalmente la consulta previa. Aquí,
el ejecutor del proyecto hace un resumen más amplio de cuáles van a ser las
actividades del proyecto y la comunidad tiene derecho a participar, a hacer
todas las preguntas y las propuestas que quieran. El ejecutor del proyecto
también puede hacer todas las preguntas que quiera para saber cuáles son los
usos, las costumbres, las tradiciones de la comunidad para que fluya la
información entre las partes y no vayan a haber afectaciones involuntarias de
parte del ejecutor del proyecto. Y será en esta etapa donde la comunidad dice
"listo, ya entendí el proyecto". Uno de los principios rectores de
la consulta previa es la información suficiente del proyecto, establecida
también a través de la jurisprudencia constitucional. Si la comunidad dice que
no entiende, se acuden a traductores para que ésta entienda todos los
pormenores del proyecto. Hasta que no haya suficiente claridad no se puede
avanzar en el proyecto, porque viene la tercera etapa que es la de talleres
de impactos y medidas de manejo.
De acuerdo a la
información que se dio en la etapa de apertura, en el tercer paso, se va a
hacer un análisis detallado de actividad por actividad. Entonces, en esta
parte, el ejecutor del proyecto dice, por ejemplo, "yo voy a construír un
pozo petrolero, ese pozo petrolero, yo considero, señores de la comunidad, que
les puede causar las siguientes afectaciones..." y hacen un listado de las
afectaciones que les puede causar el proyecto a la comunidad. La comunidad
responde que desde su punto vista, sociológico, antropológico, y desde sus
creencias, ese proyecto les puede causar tales afectaciones. Ahí se trata de
llegar a un acuerdo, entre las
partes, de qué impactos son los que se van a causar. Después de que se ha hecho
esa lista de impactos, se define qué medida de manejo se le va a dar a esos
impactos. Estas pueden ser mitigables, corregibles o compensables.
Porque hay unos impactos que definitivamente nunca se van a corregir, porque
son definitivos, entonces se busca la manera de compensarlos. Entonces se
revisa impacto por impacto y se determina una medida, a los que quedaron ya
definidos entre las partes. Luego de definidas esas medidas de manejo, que por
supuesto no se hace una reunión sino en jornadas de varios días, o se suspende
porque la comunidad solicita más tiempo para considerar los asuntos. Estos
plazos se llaman espacios autónomos. Dichos espacios autónomos son
característicos de los grupos indígenas, las negritudes se han querido apropiar
de esta figura pero no tienen este espacio.
¿Ustedes
dicen en esta etapa vamos a durar X días, o ustedes no establecen fechas?
Eso se va dando... a
veces se programan dos o tres días por el proyecto, por ejemplo, si se van a construir
veinte plataformas se programan cuatro días, pero eso puede tomar mucho más
tiempo, no hay una regla general. El tiempo nunca es restringido para
consulta previa el tiempo, porque lo que se tiene que garantizar es la información, la participación y sobre todo, la autodeterminación.
Las sesiones se pueden suspender, pero no se cierran, ni se toman decisiones.
Porque no se puede ejercer presión; el garante de eso es el Ministerio del
Interior.
Después de que son
definidos esos impactos y esas medidas de manejo, se dan los preacuerdos.
Ahí se establecen cómo se van a mitigar, a corregir o a compensar esas
afectaciones. Con proyectos de vivienda, saneamiento básico, o con educación,
con becas, etc... Entonces empieza una concertación entre la empresa
ejecutora del proyecto y la comunidad. La comunidad dice, por ejemplo, "Yo
quiero que para esa medida de manejo me den computadores" Ahí está su
autodeterminación, su libre decisión.
Yo
he escuchado que esa es la etapa más difícil, ¿es eso cierto?
Esas dos etapas son las
más difíciles, porque es donde se empieza ya a enmarcar decisiones. Son las más
complejas; esa tercera etapa, la de talleres
y medidas de manejos, es la columna vertebral de la consulta previa. Ahí,
en los preacuerdos, se discute qué es lo que se le va a dar a la comunidad en
beneficio por la realización del proyecto. Luego viene la etapa de
protocolización.
Ya en la protocolización
es donde quedan definidos y cerrados los acuerdos, ese es el quinto paso. A
partir de ahí, el ejecutor del proyecto ya puede iniciar actividades. En la
etapa de protocolización se establece un comité de seguimiento, entre la
comunidad, el ejecutor del proyecto y el Ministerio. Se me paso algo por alto,
en estas consultas previas siempre se convocan los órganos de control.
Procuraduría, Contraloría no tanto, Personería y Defensoría. La Personería
también se convoca como garante de los derechos humanos. Entonces, en el comité
de seguimiento se incluye a alguna de esas entidades, y ahí se establece
cuántas reuniones para comprobar y verificar que esos acuerdos que quedaron
protocolizados se cumplan.
¿Y
ninguna de las partes se puede retractar, despues de esta etapa, de lo que ya
está pactado?
Ojo con lo siguiente, si
el ejecutor del proyecto no dio la información suficiente en la etapa de talleres
de impactos, y va a realizar actividades diferentes que no habían sido
socializadas, la comunidad puede decir "ojo, miren que están realizando
actividades que no nos había informado, y eso nos puede generar otros
impactos" Entonces el Ministerio puede convocar otra reunión de revisión
de seguimiento, y allí es escuchada la queja de la comunidad y es escuchada la
empresa. Se puede como renegociar.
¿Pero
teniendo en cuenta que sí se avisó y sí se siguió todo y luego se arrepienta
cualquiera de las dos partes, no hay nada que hacer?
Siempre les hemos dicho
que no, que ya quedó protocolizado, que se cumplió en el marco de la consulta
previa, de la ley, de la buena fe.
Entonces en el comité de
seguimiento se define cuántas reuniones se van a hacer, se hacen
periódicamente, y ya cuando se haya cumplido el último acuerdo, se convoca una reunión
de cierre. Por eso la consulta previa permite que los ejecutores del
proyecto, después de la etapa de protocolización, inicien actividades. Porque
las consultas previas a veces tardan en cerrarse diez años, porque los acuerdos
son larguísimos. Cuando se haya cumplido el último acuerdo, se cierra la
consulta previa.
Si
por ejemplo uno de los acuerdos fue llevarles profesores para que estén allá
quince años enseñándoles español, ¿hasta el último día de esa enseñanza se
cierra la consulta?
Hay una decisión
reciente en el Putumayo, donde Invias y el Consorcio Metrocorredores hicieron
consulta para pavimentar la vía San Miguel-Puerto Asís, y construyeron la vía,
la pavimentaron y no cumplieron los acuerdos. Tutelaron al Consorcio y a
Invias, por incumplimiento de acuerdos, y la comunidad ganó. Y ahorita se están
cumpliendo los acuerdos después de haber pavimentado la carretera. Porque sigue
haciendo parte del derecho fundamental. Entonces, la consulta es muy larga,
esos siete pasos que dice la directiva no se sabe cuándo se cierran.
¿Cuál
es la etapa que es más complicada? Porque es más difícil de hacer o porque las
partes no se ponen de acuerdo...
Hay otro tipo de
consulta previa que es más compleja, que es cuando ya le han vulnerado el
derecho a la comunidad y tutelan. Resulta que cuando uno llega a la primera
reunión se generan varias discusiones y tenciones entre las partes. Después los
dos se unen para echarle la culpa al Ministerio. Cuando se vulneró es más
difícil, porque en cambio, cuando se hace como debe ser, hay una expectativa.
Como que acuerdan ser vecinos estratégicos.
¿Ustedes
tienen traductores?
No, la comunidad suele
aportar a alguien de ellos para que colabore en ese trabajo de traducción.
Apéndice
Es a través de la
jurisprudencia que se ha regulado esto de la consulta previa, porque recuerden
que esto es un derecho en construcción. Por ejemplo, hace poco la Corte
estableció que las comunidades no pueden vetar los proyectos. Hay unas
sentencias muy importantes para tener en cuenta: la SU 030/98, la SU 383/03,
entre otras.
Para tener en cuenta, no
hay un mecanismo de obligación de consulta, si la comunidad no desea realizar
la consulta previa, el proyecto se estanca.
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